Pour ou contre la GPA, cette pratique constitue une réalité que le droit français ne peut ignorer. C’est ce qu’illustre les arrêts rendus par la Cour de Cassation du 5 juillet 2017, qui font encore évoluer un peu plus la situation des enfants issus de ce mode de procréation.

Qu’est-ce que la GPA ?

La GPA (gestation pour autrui) est une pratique par laquelle une femme assure la gestation d’un embryon au bénéfice d’une autre femme. Cette dernière peut être une mère dite porteuse, cas où la mère porte un enfant conçu à partir de l’ovocyte d’une autre, ou bien elle peut être une mère dite de substitution, lorsque la femme gestatrice est également la mère génétique.

Concrètement quelle différence entre GPA et PMA

L’acronyme PMA (procréation médicalement assistée) désigne un ensemble de techniques médicales encadrées par la loi n°2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique. Ce sont les pratiques cliniques et biologiques permettant la « fécondation in vitro (FIV) », comme le transfert d'embryons ou de gamètes donnés et l'insémination artificielle, ainsi que toute technique d'effet équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel. Contrairement à la GPA, la PMA ne fait pas intervenir une tierce personne dans le processus de fécondation et les conditions mises par la loi sont telles, qu’elle est est sans influence au regard des liens de filiation entre parents et enfants, contrairement à la GPA.

Pourquoi la GPA est un enjeu juridique complexe ?

La GPA est une technique de procréation fortement débattue en France, mais aussi dans le monde entier. La Cour européenne des droits de l’homme admet qu’aucun consensus européen n’existe sur cette question. Certains pays admettent sa pratique comme la Belgique, les Pays-Bas, la Russie, les Etats-Unis, à l’inverse de certains pays comme la France.

  1. La prohibition française

La GPA est interdite en France et même pénalement répréhensible comme l’a indiqué l’arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 1991, confirmé par les lois bioéthiques de 1994[1]. Les conventions de mères porteuses sont frappées d’une nullité d’ordre publique, en raison notamment du principe d’indisponibilité du corps humain et constituerait de surcroit un détournement de l’institution de l’adoption[2].

Toutefois, il arrive que certains français aillent dans des pays où la GPA est légale pour y recourir. Se pose alors la question de leur retour en France et surtout de la transcription en France d’un acte de naissance étranger d’un enfant issu d’une convention de GPA. La transcription de l’acte de naissance permet de bénéficier d’actes d’Etat civil qui facilitent de nombreuses démarches administratives du quotidien.

Pendant longtemps, la justice française refusait la transcription pure et simple de l’acte étranger de naissance d’un enfant issu d’une convention de GPA, frappée de nullité absolue par le droit français[3]. Toutefois, ce refus avait des conséquences importantes pour l’enfant qui ne se voyait reconnaitre en droit français aucun lien de filiation avec ses parents et ne pouvait donc pas obtenir la nationalité française sur le fondement de la filiation. La justice a donc longtemps été tiraillée entre l’intérêt de l’enfant et le maintien de sa position de sanction de la GPA. C’est alors qu’une sorte d’alternative a été prônée par la Chancellerie qui a décidé d’adopter le 25 janvier 2013 une circulaire, dite « circulaire Taubira », enjoignant aux procureurs d’accorder un certificat de nationalité aux enfants nés de parents français et issus d’une convention de GPA, dès lors que le lien de filiation avec un français résulte d’un acte civil étranger établi en bonne et due forme (pas d’acte irrégulier, falsifié ou faux, soit correspondant à la réalité). Bien que certains juges du fond aient appliqué cette circulaire, notamment lorsque l’enfant issu de la GPA a été conçu avec les gamètes de l’homme, la Cour de cassation est restée ferme sur sa position et a refusé la transcription de la filiation étrangère au titre d’une fraude à la loi française.

  1. L’alternative

Cette jurisprudence interne a été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme qui a fait prévaloir l’intérêt de l’enfant dans deux arrêts du 26 juin 2014[4]. Les enfants ne peuvent se voir opposer les conditions de leur naissance.

La Cour de cassation a donc dû s’incliner face à cette décision européenne, chose qu’elle a faite dans un arrêt du 3 juillet 2015, en sa formation la plus solennelle[5]. Mais attention, cette transcription est partielle car elle ne vaut que pour le père biologique et non pour la mère d’intention. La Cour rappelle que ne peuvent être transcrit à l’état civil français que les actes étrangers dont les énonciations sont conformes à la réalité[6]. Or, en droit français la mère est celle qui accouche[7] (cela correspond au principe, toutefois cela n’exclut pas qu’une mère adoptive soit reconnue comme mère[8]). Toutefois, des évolutions peuvent être envisagées pour que l’enfant se voit reconnaître un lien de parenté avec ses deux parents d’intention.

  1. L’avancée de l’année 2017 : La possible adoption

Voici une actualité de taille rendue en matière de GPA par la Cour de Cassation dans plusieurs arrêts du 5 juillet 2017 : la GPA ne fait pas obstacle à ce qu’un enfant né d’une mère porteuse à l’étranger soit adopté par le mari de son père biologique. Jusqu’à lors, seul le père biologique voyait son lien de filiation reconnu en France, ce qui n‘était pas le cas pour son conjoint, dont l’adoption n’était jusqu’à lors pas acceptée. Cette évolution se justifie par l’adoption de la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe, permettant alors le lien de filiation entre les couples de même sexe et l’enfant, sans restriction quant au mode de procréation. Il est possible d’imaginer la transposition de cette jurisprudence aux couples hétérosexuels, au profit notamment de la mère d’intention.

Toutefois, il convient de préciser que l’adoption permise est une adoption simple et non plénière. L’adoption simple ajoute un lien de filiation à ceux déjà existants, ce qui permet à la cour de cassation de ne pas renier sa jurisprudence de 2015.

Sources

[1] Cass. Ass. Plén., 21 mai 1991, 90-20105 et article 16-7 et 16-9 du code civil issu des lois bioéthiques de 1994.

[2] Des arguments éthiques et politiques s’ajoutent, mais ne seront pas développées dans cet article pour ne pas donner l’impression au lecteur de suivre cette position ou non. Toutefois, pour approfondir le sujet, le lecteur peut aller consulter le lien du Comité consultatif national d’éthique :http://www.ccne-ethique.fr/fr/publications/avis-du-ccne-du-15-juin-2017-sur-les-demandes-societales-de-recours-lassistance#.Wb5MN7puIrG

[3] Cass. 1ère civ., 17 déc. 2008, 07-20468, réitéré dans trois arrêts Cass. 1ère civ, 6 avr. 2011, 09-66486, 09-17130 et 10-19053.

[4] CEDH, 26 juin 2014, arrêts Mennesson et Labassée, se fonde sur l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme qui énonce le droit de l’enfant à une vie privée et familiale.

[5] Cass. Ass. Plénière, 3 juill. 2015, n°15-50.002 et 14-21. 323.

[6] Article 47 du Code civil.

[7] Cela correspond à l’adage « Mater sempte est » (« seule la mère est sûre »).

[8] L’adoption plénière (et non simple) accorde des droits parentaux entiers au même titre qu’une mère naturelle.

Kim BOYER

Doctorante au laboratoire de Droit social de Paris 2 et à la Fondation d'entreprise MGEN pour la Sante Publique

Doctorante au laboratoire de Droit social de Paris 2 et à la Fondation d'entreprise MGEN pour la Sante Publique

Victor Bricoux, illustrateur

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